Retour vers le futur : l'application rétroactive de certaines dispositions moins sévères du règlement MAR et sa portée

Le 29-11-2017 par Nicolas Cuntz

Le règlement européen n°596/2014 en matière d'abus de marché ("MAR") peut s'appliquer rétroactivement à des faits antérieurs au 3 juillet 2016, date de son entrée en vigueur, lorsqu'il prévoit des dispositions plus douces (rétroactivité "in mitius" d'une loi nouvelle moins sévère que l'ancienne). MAR peut ainsi prévaloir sur des dispositions répressives similaires de notre loi ou celles du règlement général de l'AMF ("RGAMF"), parfois pour des manquements assez anciens en raison des délais d'enquête ou de contrôle (qui peuvent remonter, comme dans une affaire récente, à 2010).

Depuis 2016, la Commission des sanctions de l'AMF n'a cependant admis que très rarement cette rétroactivité. Elle l'a souvent refusé en l'absence, selon elle, de dispositions nouvelles plus douces :

- définition de l’information privilégiée et de l'obligation de communiquer les informations privilégiées ;

- définition des opérations d’initié et de l'obligation d’abstention qui en découle ;

- définition de la manipulation de cours réalisée par certains procédés (indications fausses ou trompeuses, fixation d’un cours à un niveau anormal ou artificiel) et de la plupart des indicateurs de manipulations de cours (concentration des ordres, opérations effectuées sur un bref laps de temps etc) ;

- certaines obligations déclaratives (opérations suspectes et opérations réalisées par les dirigeants et les personnes qui leurs sont étroitement liées).

Dans au moins trois cas à ce jour, la Commission des sanctions de l'AMF a considéré que MAR prévoyait des dispositions plus douces : la manipulation de cours par recours à des procédés fictifs, la définition de l'indicateur de manipulations de cours caractérisé par lerenversement de positions sur une courte période et surtout l’obligation de diffuser une information précise, exacte et sincère (article 223-1 du RGAMF et articles 12.1 c) et 15 de MAR : sanction AMF du 2 novembre 2017).

Cette décision de novembre 2017 pourrait marquer le début d'une inflexion de la pratique décisionnelle de l'AMF, assez rigoureuse, en matière de diffusion de fausses informations. Sa portée est importante notamment pour les personnes mises en cause dans des procédures en cours ou à venir. Pour la Commission des sanctions, l'article 223-1 du RGAMF réplique les dispositions prévues par MAR en matière de qualité de l'information diffusée et consécutivement elle a décidé de lui substituer rétroactivement les règles plus douces du nouveau règlement européen. Cette décision de novembre 2017 pourrait marquer le début d'une inflexion de la pratique décisionnelle de l'AMF, assez rigoureuse, en matière de diffusion de fausses informations. Plus généralement, elle prive d'effet l'article 223-1 du RGAMF qui se trouve réduit désormais à une fonction pédagogique pour les émetteurs. Rappelons que l'AMF avait décidé en 2016 de maintenir certains articles de son règlement général en matière d'obligation d'information permanente (art. 223-1 à 223-10-1) après des retouches imposées par le principe de transposition négative c'est à dire le toilettage des dispositions du RGAMF contradictoires ou faisant doublon avec MAR. Parmi ces dispositions, dont la conservation a pu soulever des doutes en 2016, certaines connaîtront-elles le même sort que celui de l'article 223-1 dans un futur proche ?

Liens externes (www.amf-france.org, www.esma.europa.eu, www.sec.gov, www.iosco.org et www.bafin.de)